EDITO

Pénalités de retard
Le far-west

M’obliger à dédommager mon client, si je lui cause un préjudice par mon retard, quoi de plus naturel en somme ?

Ce principe d’équité se complique pourtant dans le Btp où il est d’usage de traiter le dédommagement par des pénalités forfaitaires, celles dont sont friands les CCAP. Or, par nature, une indemnité forfaitaire est applicable dès que le manquement est avéré, sans que son montant n’ait à correspondre ou à être corrélé avec le préjudice subi.

De plus, la complication dérive aisément en perversion avec la pratique des contrats d’adhésion quasiment de règle dans notre secteur. Le plus fort impose les conditions du marché au plus faible qui n’a d’autre choix que de prendre ou de laisser. Le montant des pénalités n’est donc jamais simple à négocier.

C’est pour cela qu’est reconnu au juge, (judiciaire comme administratif), un pouvoir de modération sur les pénalités, s’il les considère manifestement excessives. Ne comptez pas trop sur lui. Une cour administrative d’appel a récemment admis des pénalités représentant 48% de montant du marché (*) … Ne comptez pas davantage sur la loi ni la réglementation dont ce n’est pas l’affaire. Reste le cadre contractuel.

Dans les marchés privés, la norme Afnor NF P03-001 a le mérite de plafonner les pénalités à 5% du montant du marché avec, un calcul sur la base de 1/3000 ième par jour calendaire de retard. Elle fait également précéder leur application d’une mise en demeure préalable, ce qui permet de les voir venir et de rattraper les délais.



Dans les marchés publics, le CCAG-Travaux retient également le barème journalier de 1/3000 ième, mais sans plafonnement ni mise en demeure. Elles sont imputables d’office par le maître d’œuvre.

 

En matière de sous-traitance, le contrat type professionnel recommande en préambule de n’appliquer ou de maintenir des pénalités au sous-traitant que si l’entrepreneur principal ou un autre entrepreneur a subi de son fait un préjudice qu’il peut prouver. Il oblige un plafonnement qui, par défaut, est de 5% avec également un barème journalier de 1/3000 ième.

Mais dans la vraie vie, ces digues contractuelles sont souvent absentes ou torpillées par des conditions particulières maison : le plafond saute, les millièmes deviennent des centièmes, en sous-traitance l’assiette des pénalités n’est plus le montant du marché du sous-traitant mais celui de l’entreprise générale et bien d’autres clauses vertes ou pas mures.

C’est dire combien les pénalités méritent attention, d’abord avant de s’engager et ensuite en cours de travaux. Il conviendra de ne pas être avare en réserves sur les plannings recalés qui vous contrarient, d’acter les circonstances qui vous empêchent d’intervenir au moment prévu (LR/AR, attachement, constat d’huissier,..) et plus généralement de pouvoir justifier la traçabilité des évènements quand, au stade du DGD, tous vos interlocuteurs auront perdu la mémoire.

La meilleure façon de traiter les pénalités est en effet de les prévenir. Il faut pour cela éviter de devenir une proie trop facile.

 (*) CAA Lyon, 22 juin 2017, n° 15LY01307, Société Formeto


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